Gutachten zur Vergabe von Tabakfachgeschäften

Seit der Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs VwGH im Sommer 2021, dass die Vergabe von Tabakfachgeschäften durch die MVG im Rahmen des Bundesvergabegesetzes für Konzessionen durchzuführen sei, gab es erst Ratlosigkeit und Stillstand, danach fieberhafte Tätigkeit und erste Neuausschreibungen nach neuem Schema. Das Problem einer Nachfolgeregelung für den § 31 blieb jedoch ungelöst.
Überhaupt hatte auch die Berufsvertretung wenig Freude mit der Neuvergabe und favorisierte stets eine Ausnahmeregelung für den Tabaksektor. Die bisherigen Vorschläge wurden jedoch rundum abgelehnt.

Ein gänzlich neues Rechtsgutachten der auf Vergaberecht spezialisierten und von der WKO beauftragten Kanzlei Schramm Öhler unter Mitwirkung von Univ.-Prof. Dr. Aicher widmet sich der Thematik nun gleich an zwei Fronten.

Das Gutachten hält fest, dass der VwGH zwar auf das Konzessionsrecht für die Trafik-Vergabe verwiesen hat, sich die tatsächliche Eignung des Gesetzes für diesen Zweck aber nicht angesehen hat. Sonst hätte ihm auffallen müssen, dass das wichtigste Zuschlagskriterium des „technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots“, wie es das BVergGKonz fordert, bei der Vergabe von Tabakfachgeschäften nicht zur Anwendung kommen kann. Erst unter den sekundären Vergabezielen finden sich sozialpolitische Ziele, wie sie vom Tabakmonopol verfolgt werden. Doch auch hier stehen Kriterien wie „Maß der Bedürftigkeit“ und „Grad der Behinderung“ in keinem direkten Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand. Es gebe also keine Zuschlagskriterien im vergaberechtlichen Sinn.

Mit einer Novelle des BVergGKonz könnte § 8 des Gesetzes um einen Ausnahmetatbestand ergänzt werden: „Dieses Gesetz gilt nicht für Dienstleistungskonzessionen über Tabaktrafikdienstleistungen nach dem Tabakmonopolgesetz 1996.“ Doch wäre dieser Weg so einfach gangbar?

Öffentliche Fürsorge sowie Unterstützungsmaßnahmen für benachteiligte Personengruppen fallen in den Sozialbereich, der Sache der Nationalstaaten ist. Die EU kommt hier nur subsidiär zum Zug.
Die Trafikvergabe aus dem (dafür ohnehin ungeeigneten) Konzessionsrecht auszuklammern würde also auch Unionsrecht nicht verletzen. Bisherige Rechtsmeinungen hatten stets argumentiert, dass eine Ausnahme für das Tabakmonopol eine zeitaufwendige Änderung der EU-Richtlinie erfordern würde. Nun haben die Juristen neuen Gesprächsstoff und die Trafiken neue Hoffnung ...